宋圭武：经济学视角下的公平观

以行政行为为关键词，则有18468条结果。

参见王旭：《论自然资源国家所有权的宪法规制功能》，《中国法学》2013年第6期，第15页。关于德国基本法中财产权与民法中财产权的异同还可以参见前引41，黑塞书，第346以下。

不过他并没有对具体的判断标准发表意见，而认为不管什么标准都要守住人的尊严和基本价值具有不可取代性这个底线。故而，所有权制度保障所保障者，乃所有权在宪法上的最低存续状态，私法立法秩序对此最低存续状态，不得进行侵蚀。如有观点认为，乌木、狗头金、太阳能、风能属于无主物，归拾得人所有或归公民自由开发利用。这个问题可以从以下两个方面加以讨论。他提出应当用宪法权利这个价值无涉的概念取代基本权利这个不确定法律概念，凡是涉及公民与国家关系的权利，无论是否规定在宪法文本之上，都是宪法权利。

韩大元认为，中国宪法文本上的基本权利限于第二章的规定，但2004年修宪后，如为扩大基本权利保护范围，可以依照人权条款提炼现有条款中隐含的新的权利类型。如果以全民所有来解释和代替国家所有，自然会出现 抽象的全民不具备民法的主体资格、无法从事民事法律行为的结果。如果把宪法第9条和第10条规定的国家所有解释为国家所有权，是物权法/财产法的所有权，会不会突破人们对于财产权属于防御权的定位？对于这种质疑，应当从以下三个方面加以认识。

比如，政府可以设立专门的国有自然资源经营管理公司（如国有土地公司、国有煤炭公司等），或者通过公开招标的方式委托民间企业来行使国家所有权的执行权，从而确保国有自然资源得到合理利用。这种解释方案通常认为，国家所有权不是一种纯民法意义上的所有权，其性质更接近于行政权力、公共权力或者国家权力。最后，虽然产权控制和税收调节都是可选项，但在具体的领域采用哪种方式，需要以比例原则为基础进行科学论证和民主讨论，不能任由行政部门自由裁量。其具体含义是除列举的少数可归集体所有者之外，一切自然资源都属于国家所有。

为了实现上述目标，本文尝试提出如下解释方案：（1）现行宪法第9条第1款和第10条第1、2款所规定的国家所有，不仅是一项经济制度，而且是一项民法意义上的所有权，即国家所有权。[27] Karl Marx, The Nationalisation of the Land, in The International Herald No. 11, June 15, 1872. [28] 列宁：《社会民主党在1905—1907年俄国第一次革命中的土地纲领·第4章》，《列宁全集》第16卷（1907年6月-1908年3月），人民出版社1988年版，第302页。

[65]辅助性原则和比例原则源于德国行政法，但现在已成为德国宪法、欧盟法以及一些国际法领域的最根本的原则。[61] 参见卞耀武编：《中华人民共和国土地管理法释义》，法律出版社1998年版，第37页。但即便是依照这种文本结构来进行理解和解释，也不能得出现行宪法第9条和第10条所规定的国家所有仅仅是一项经济制度的结论。[30] [苏]卡山节夫等著：《苏联土地法教程》，杜晦蒙译，大东书局1950年版，第108页。

然而，历史和实践早已证明，应该抛弃这种藉公权之手行私权之实的国家所有权运行模式，然后在社会主义市场经济的基础上，按照公权力和财产权相分离的原则，对现行的国家所有权制度进行改造，从而建立自然资源行政管理权与财产权相分离的制度。不仅要处理宪法上的国家所有，而且必须交代宪法与民法以及其他部门法在国家所有问题上的功能异同。[2] 比如，2006年被河涌洪水淹亡山东德州5岁男孩宁向瑞家属就曾向广州市海珠区人民法院提起诉讼，状告广州市海珠区河涌管理所，要求后者与上海市基础工程公司一道赔偿40余万元。[26]在马克思和列宁看来，消灭私人所有权是必要的，但这一任务完成之后不是要取消所有权制度，不是要进入无政府状态，而是要建立国家土地所有权，建立国家对土地所有权的垄断，从而避免（他们所认定的）剥削的产生。

不仅要关注宪法上相关条款的规范性质，而且必须厘清国家所有这一术语本身的含义。但这种解释方案转换了视角，认为国家所有权虽然是一个法律术语，但其在宪法和民法上的含义却并不完全等同。

[23] 彭诚信和单平基的这种观点与他们对宪法的理解有关。参见前引56，沃尔夫等书，第464页以下。

再次，将国家所有权理解为一种公权力，会让人们混淆国家行政管理权与国家所有权之间的区别。（1）如果代表国家行使国有资产所有权的机构不是一个独立的法人，或者虽然是一个独立的法人，但从设立到日常的运营管理（比如生产资料、劳动力、投资过程以及产品价格确定），再到成立破产都完全掌握在公权力手中，相关纠纷确实应当通过政府内部协调机制而非基本权利保护机制来处理。从土地管理法到水法、矿产资源法等法律，都没有关于这个问题的规定。森林法第3条第2款虽然规定国务院可以授权国务院林业主管部门，对国务院确定的国家所有的重点林区的森林、林木和林地登记造册，发放证书，并通知有关地方人民政府，但这也不是授权林业主管部门行使国家所有权，而是授予其行政登记权。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源的规定，第10条第3款关于国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿的规定，以及第10条第5款关于一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地的规定才是公权力授予规范，即，赋予了国家对自然资源产权的行使进行行政管理和进行征收的权力。然而以阿尔布雷希特为代表的德国国家法学认为，国家作为法人在公法上也同样适用。

也正因为如此，十八届三中全会才提出要健全自然资源资产产权制度。再次，无论由中央还是有地方来代表国家行使国家所有权，在国家所有权的具体行使领域，都应当遵从公法上的行政管理权（监管权）与私法上的经营管理权（所有权）相分离的原则。

为此，阿拉斯加专门设立了一个州政府所有的公司（Alaska Permanent Fund Corporation）来管理该永久基金。对此，有德国公法学者提出，公法人是否享有基本权利，必须要从这个机构或者法人所执行的任务以及其相对于国家的法律独立性，相关纠纷是否以及在多大范围内存在典型意义上的基本权利妨害状态，以及这个机构的活动方式等多个角度来加以考察。

韩大元认为，中国宪法文本上的基本权利限于第二章的规定，但2004年修宪后，如为扩大基本权利保护范围，可以依照人权条款提炼现有条款中隐含的新的权利类型。[12] 公权力说之前并非居于主流地位，但近几年获得了越来越多的支持。

其次，还要确保国有财产及其收益用于全民福利，帮助公民实现私人自由和自主，。为此宪法要求国家必须建立相应的机构或者进行相应的机构改革，从而在组织保障上落实国家所有，即全民所有这一目标。[37] See Operational Resources and Policies Department (ORPC), Nigeria Trust Fund, Operational Guidelines, November 2008, p.1. [38] World Oil Gas News Trends, http://wognews.net/news/2014/4/norway-oil-fund . 最后访问日期2015年7月3日。[36]尼日利亚信托基金是1976年由该国联邦政府建立的，该项基金是由银行管理的特别基金，主要用于为贫困地区的贫困人民提供财政支持，促进就业和创业。

[42]比如国家可以建立专门基金来管理国有的土地、矿产和森林等自然资源的收益，然后将相关收益用于改善各种教育事业和基础设施，为公民获得知识和就业提供机会和平台，这样就可以大大提高公民获得财产和财富的能力，从而帮助公民实现或者增强私人自主。首先，自18世纪以来，财产权之所以能够成为基本人权或者基本权利，确实是因为其对公民成为独立的、有尊严的人会产生重大影响，或者说对于私人自由和自主发展拥有构成性的影响。

但问题在于，当有关论者用制度性保障来界定中国宪法上的国家所有并要求对其进行立法形成时，他们又回到了物权说/公权说的争论当中去了。[52] 参见税兵：《自然资源国家所有权双阶构造说》，《法学研究》2013年第4期，第13-14页。

[5] 相关观点争论可以参见何兵：《狗头金之争，精美的石头不是矿》，《法律与生活》2015年第5期，第28页。见巩固：《自然资源国家所有权公权说再论》，《法学研究》2015年第2期，第120页。

一切国家机关，自上级国家机关起，直至按照计划与其他社会主义组织及公民根据民事法律行为而实现产品的下级业务环节为止，都分担着处分国家财产的责任。[50] 参见赵世义：《论财产权的宪法保障与制约》，《法学评论》1999年第3期，第11-12页。[45]笔者亦认为，确实存在一些基本权利是因为宪法自身的文本逻辑结构等因素而被规定在基本权利章节之外，而且还有一些没有被明确纳入宪法的未列举基本权利。黑塞也认为，基本权利作为一种主观权利，不仅是为消极防御国家权力的侵害提供可能的保障，其同样具有积极性内容，具体体现在，宪法通过对基本权利的保护来保障公民的自由能够被更新现时化，而只有在这些自由的现时化之中，如个人的自由发展，言论自由与信息自由、自由结社以及其他内容，宪法所建构出的共同体自由秩序才能变成活生生的现实。

[16]为此，十八届三中全会专门提出，自然资源产权制度和监管体制的改革要遵循两大原则，其一要遵循自然资源产权所有者与自然资源监管者分离的原则，进一步推进政企分开改革。（接上段）当然，这并不是说要否定国家所有权的特殊性。

首先，它夸大了国家所有权的特殊性。2014年度的审计报告则显示，各级政府的土地出让收入通过收入空转等方式虚增1467.78亿元。

[7]笔者赞同这种分类方法，并遵循解释论的研究路径来处理国家所有这个问题。在这个意义上，《物权法》第9条第2款规定的依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记应当予以修改。